涉枪刑案中“枪支”认定标准应由谁制定

　　刘昌松专栏

　　近日，在街头摆气球射击摊的天津大妈赵春华，被法院以非法持有枪支罪一审判刑3年半，赵不服已提起上诉。赵在天津同一地点经营的另13名“同行”，8人被取保，4人被羁押，后面的命运也悬而未决。媒体梳理发现，此前全国各地类似案件已达23起之多，其中17人被判缓刑，3人被判管制，3人被判实刑。(1月1日《澎湃新闻》、《北京青年报》)

　　另有资料显示，自2011年到2015年，全国破获各类涉气枪、仿真枪案件9000余起，抓获犯罪嫌疑人8万余名，已被判处刑罚的，从无期徒刑、有期徒刑到管制刑不等，也有不按犯罪处理的，呈现一片混乱局面。面对突然冒出这么多涉枪刑事案件，尤其是经营玩具枪生意也涉嫌犯罪，因严重背离实际感受和生活常识，公众对此提出了强烈质疑。

　　质疑矛头多指向2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准。因为对涉案枪形物是否鉴定为“枪支”，是买卖枪支罪、非法持有枪支罪等涉枪犯罪案件认定的关键；而上述《规定》中规定，“对不能发射制式弹药的非制式枪支……当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1 .8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”，该标准可谓定案中的关键之关键。有专业人士指出，1 .8焦耳/平方厘米比动能的射击力，只能将皮肤打出一个红点，根本不具有任何杀伤力。有报纸发表社论认为，该标准过严，让人们的行为动辄触碰“红线”，应当作出调整。而我的观点是，根本不应由行政主管机关来制定涉枪刑事案件的认定标准，而应由“两高”(最高人民法院、最高人民检察院)出台相关司法解释，或者由全国人大常委会作出立法解释。

　　法律人都知道，刑法虽规定了近10个涉枪罪种，但刑法本身并未对“枪支”进行定义。拿赵春华涉嫌的非法持有枪支罪为例，刑法只是规定，“违反枪支管理规定，非法持有枪支的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见该罪罪状中的“枪支”为“空白罪状”，得根据其他法律规定来“补白”。而《枪支管理法》规定，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”

　　在这里，法律只对“枪支”的重要特质即“发射的物质要足以致人伤亡或者丧失知觉”进行了“定性”，而未作“定量”规范，“定量”认定确实另须标准进行规范。关键是，这个标准应由谁来制定。

　　全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”而对刑法中涉枪案件应如何认定进行解释，显然属于“两高”制作司法解释的范畴；当然，由全国人大常委会制作立法解释更没有问题。

　　“两高”同属于宪法体制下的国家司法机关，其制作司法解释有着严格的程序规范，包括立项、调研、起草、听取各方面意见尤其是专家意见等，最后由审委会和检委会集体讨论决定，其活动方式也严格遵循“公平优先，兼顾效率”的原则。这样制定出来的刑事司法解释，就会充分考虑刑法的立法本意(例如认定枪支应契合刑法“足以致人伤亡或者丧失知觉”的字面射程要求)、刑法的谦抑性以及其他制裁无可替代性等要素，避免不必要地扩大刑法适用范围。

　　上述《决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”因此，若不涉及到枪支犯罪之检察和审判而只涉及枪支管理中如何具体应用法律的问题，作为枪支主管部门，当然有权进行解释。但这种解释只能限于对枪支的日常管理，包括枪支配备的许可、登记、枪支行政违法的查处等，不应涉及涉枪犯罪的认定标准。

　　据报道，参与制定行政主管机关上述认定枪支标准的某专家之前曾撰文称，“穿透人体皮肤的投射物的比动能临界值是10-15焦耳/平方厘米”，这说明他认为《枪支管理法》中的“枪支”，大致应按这个标准来认定，而后来出台的“枪口比动能大于等于1 .8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”的标准与此大相径庭，可见该专家的意见在当时被漠视了。

　　因此，期待“两高”尽快就“枪支”认定标准作出司法解释，或者直接由全国人大常委会作出立法解释，以消弥公众对行政解释将“经营玩具枪”等也任性地认定为犯罪的焦虑与恐慌。

　　(作者系北京慕公律师事务所律师)

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