大妈摆射击摊获刑3年半 律师：3理由认定她无罪

摆打气球摊获刑的大妈赵春华。

　　

　　摆射击摊获刑、法院拍卖BB枪、绍兴前“最美交警”买仿真枪练射击被查，最近3件与仿真枪有关的新闻火了！

　　面对屡屡陷入争议的“枪支”标准，人们不禁问，即便是专业司法人员也很难第一时间做出对玩具枪可能涉及管制“枪支”的概念反应，更何况普通老百姓？

　　1月3日，律师徐昕(微博)从北京赶往天津。最终目的地：天津市河北区看守所。他的任务：看守所会见因非法持有枪支罪被判刑服刑人员赵春华。赵春华女儿王艳玲说，妈妈今年实际已54岁，是身份证搞错为51岁。

　　据澎湃新闻、北京时间、新京报等媒体报道，赵春华获刑前两个月才辞职，在天津大悲院码头摆气球射击摊谋生。去年10月12日，赵春华及其他13位类似商贩，被河北区鸿顺里派出所带走。其中，赵春华摊位上9支枪形物中，有6支被鉴定为枪支。2016年12月27日，天津河北区法院一审以非法持有枪支罪，判处赵春华有期徒刑三年六个月。

　　徐昕告诉华西都市报-封面新闻记者，受王艳玲委托，2017年元旦当天，他接下了赵春华案。1月3日上午，在看守所，赵春华正式签了上诉状。“下午我将去天津市一中院递交上诉状。此前赵春华提起上诉的消息有误。”

　　这是徐昕关注“仿真枪变真枪案”的第二起案件。第一起系四川小伙刘大蔚网购仿真枪被判无期案。去年10月18日，福建高院作出再审决定，并将于近期开庭。徐昕将为刘大蔚作无罪辩护。

　　同样，徐昕认为赵春华也不构成犯罪。目前，徐昕已邀请斯伟江律师，共同为赵春华作无罪辩护。“通过这些有影响性案件，我们坚持个案推动法治的理念，希望促进枪支认定标准的提高。”徐昕表示。漫画 杨仕成

　　律师观点

　　仿真玩具枪与真枪差别大

　　摆摊大妈没有犯罪的主观故意

　　尽管尚未全面阅卷，不过，徐昕对赵春华案已提出鲜明观点，并给出了三点理由。

　　徐昕认为，赵春华涉案枪形物，根本不是枪支，枪口比动能与真枪相差百倍，将玩具枪认定为枪支，以真枪对赵春华定罪量刑，违背常识。1.8焦耳/平方厘米的标准远没有致人伤亡的可能性，认定为枪支是错误和荒谬的。以该标准，近距离打到身上只是个红点，不会伤皮肤，根本无需治疗，威力远小于弹弓。“法院是否应适用该标准存在争议，我认为这一标准也与上位法《刑法》和《枪支管理法》相抵触，法院采用该标准系适用法律错误。”

　　“赵春华根本没有犯罪的主观故意。”徐昕说，赵春华不知道玩具枪是枪支，也不知道摆气球射击摊涉嫌犯罪，仅将气枪射击游戏当成娱乐活动，缺乏犯罪故意，不符合犯罪的主观构成要件。持有枪支罪是故意犯罪，要求被告人对行为对象是枪支具有明知，若无法证明明知，将产生阻却故意的后果，即无法认定有持有枪支的故意，因此缺乏犯罪的主观构成要件。赵春华摆气球射击摊两个多月未曾被处罚，且按月缴纳摊位费，对自己行为的违法性缺乏认识及认识可能性。

　　另外，赵春华摆气球射击摊谋生的行为，没有造成任何人身、财产方面的损害，没有任何社会危害性，远达不到需以刑法惩罚的程度，一审却判其三年六个月有期徒刑，违反常情。“赵春华是外来津务工者，胳膊长了骨刺，干不了重活，每天夜晚出摊，月入两三千元，还要按月缴纳摊位费、房租、社保等，余钱勉强糊口，生活艰难，令人同情。”

　　他的目的

　　希望个案推动法治理念

　　促进枪支认定标准的提高

　　徐昕告诉记者，赵春华案是他继四川少年刘大蔚网购仿真枪被判无期案之后，代理的第二起“仿真枪变真枪案”。经福建省高院再审决定，刘大蔚案将于近期开庭。“届时，我也将坚决作无罪辩护。透过这些影响性案件，我们坚持个案推动法治的理念，希望促进枪支认定标准的提高。”

　　徐昕说，希望民众，希望人大代表、政协委员关注此类案件，关注过低的枪支认定标准；呼吁公安部提高枪支认定标准，先恢复至2001年的标准枪口比动能大于16焦耳/平方厘米；呼吁最高法的司法解释将仿真枪的定罪量刑区别于真枪。

　　2016年的全国“两会”上，全国政协委员朱征夫建议审查修改仿真枪入刑标准，全国人大代表蔡学恩也提交了修正枪支鉴定标准的建议。

　　徐昕说，前述两位之所以关注“仿真枪变真枪”问题，是因为近年来类似案件大幅增加。蔡学恩说，近年来，仅他所在的湖北地区，仿真枪涉刑案件就增加了30%以上。朱征夫认为，因“违反科学认知和生活常理”的鉴定标准带来的案件增长必须停止。

　　焦点争议

　　天津判决是否有错误？

　　“社会上的批评过于苛刻”

　　赵春华射击气球摊的枪形物，纯属用于谋生手段。法院则给予刑事处罚，天津公检法错了吗？

　　徐昕说，客观地说，社会对天津公检法的批评过于苛刻。天津法院的这一判决算不上错案，法官对事实和法律有不同理解和判断在自由裁量权的范围内，多数法院仍然适用公安部1.8焦耳/平方厘米的标准，多数法官没有适用刑法第63条“根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”条款。法官之错，仅在于司法机械主义，将玩具/仿真枪完全等同于真枪定罪量刑，从而导致原审判决违背常识常情常理。“因此，恳请天津慎重对待大妈摆气球射击摊被判非法持枪支案，凭着法官裁判他人自由与生命的审慎和智慧，改变机械执法的理念，基于良知，回到常识，考量人情，依法作出公正的判决。”

　　争议焦点

　　争议焦点在于对公安部门关于非法枪支鉴定标准的争议，即发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。很多法律专家认为，此标准与枪支实际杀伤力和枪支管理的初衷不符，造成打击面过大，是造成赵春华这样的“无辜者”获刑的关键所在。

　　仿真枪获刑屡起争议怎么破？

　　专家建议：仿真枪分类管制

　　类似案例

　　“绍兴前最美交警”买仿真枪练手被查

　　钱卫强，浙江省绍兴市袍江公安分局交警大队办案中队前中队长，2013年曾因在执法中被车撞伤昏迷，被《绍兴晚报》誉为“绍兴最美交警”。因经常参加省市射击比赛，2013年底，他从一深圳水客处购仿真枪练手，2014年8月绍兴市海关缉私局找上他。经调查，发现其所持有的“枪支”不属于走私武器弹药，便于2015年4月将此案件移交给绍兴市公安局。

　　钱卫强说，从自己被移交到绍兴市公安局到现在，只做了一次“询问笔录”而非“讯问笔录”，且从此没了下文。为了不给警队带来影响，2015年9月15日，钱卫强提交了辞职报告。

　　“现行的枪支认定标准不合理”。钱卫强认为，“我敢断言，一半以上的警察都不知道枪支认定标准是多少。”

　　钱卫强说，他小学毕业后就进入绍兴射击队训练，一直到高中毕业。曾经在浙江省运会手枪慢射50米项目中获第一名，省运会10米气手枪获第一名。在警队也算是小有名气，领导让我给公安、交警队当射击教员，教了七八年。钱卫强同时称，从来没有人提醒过自己不能玩仿真枪，连他的领导也不知道这仿真枪的性质。

　　对于现行的枪支认定标准，钱卫强认为并不合理。他说：“现行的枪支认定标准定得太低，64手枪大家都知道吧，260多焦/平方厘米的枪口比动能，威力都太小。10米的距离去打坏人，坏人仍然可以跑过来侵害你，50米以外可能连穿的厚棉袄都打不透，那1.8焦/平方厘米的枪口比动能跟它比又算什么呢？”

　　新县法院拍卖BB弹玩具枪

　　法官：只鉴定了价格

　　近日，有网友发现，河南信阳市新县法院在网上拍卖了一批可以发射“BB弹”的玩具枪。

　　所谓BB弹，是玩具枪常用的子弹，一般用塑料制成，虽非致命枪弹，但发射距离过近也可能使人致残。

　　某司法拍卖网站上可以看到，新县法院分别在2016年10月30日、12月8日、12月28日，三次网上拍卖玩具枪29支。包括“反恐狙击枪”、“神枪手模型枪”、“穿越火线SVD模型枪”等等。

　　对此，新县法院一法官回应称，这些都是小孩玩的塑料玩具枪，只是进行了价格鉴定，未鉴定“枪口比动能”。

　　2017年1月3日中午，新县法院已将2016年10月30日及12月28日的网拍信息删除。

　　然而，早在2012年，就有人因买卖、持有可发射BB弹的玩具枪获刑。

　　经物证鉴定中心鉴定，唐某等人持有的仿真枪完全符合以压缩气体为动力设计原理，均可以击发并具有致伤力。

　　一个问题

　　仿真枪，该不该分类管理？

　　事实上，以生产或持有玩具枪而获刑的，赵春华只是很小的一个事例。2011年，一名张姓青年为10岁儿子网上订购了两把塑料仿真枪，后来被警方查获。经鉴定，他们的枪口比动能达到每平方厘米2焦耳，被以非法持有枪支罪追诉。

　　几年前，浙江某县前法制办副科长，拥有法学硕士学位还做过五年法官的吕洪武，在网上买了两把玩具枪，经鉴定，两把玩具枪的枪口比动能分别为每平方厘米7焦耳、8.5焦耳，被判处有期徒刑三年，缓期三年执行。

　　根据公安部的相关规定，枪口比动能在每平方厘米1.8焦耳以上的，属于枪支；每平方厘米0.16焦耳以下的，属于玩具枪；数值介于0.16到1.8之间的，属于仿真枪。但是，很多购买并持有这各种类型枪支的人坚称，自己并不知晓这些规定。

　　而事实上，在市场上能随意就能购买到的各种玩具枪和仿真枪，也并没有明确标明所谓的“枪口比动能”，但这，恰恰是目前司法机关认定罪与非罪的界限。当司法实践背离了大多数人对行为后果的认知时，该怎么办？

　　如何认定一个行为是否构成犯罪，依据当然是中华人民共和国刑法。现行刑法规定，“非法持有枪支”，是指不符合配备、配置枪支条件的人员，擅自持有枪支的行为。但对于什么是枪支，没有明确的说明。

　　北京理工大学法学院教授徐昕则建议，仿真枪应该与管制刀具同等对待，采取罚款、没收等行政处罚方式就足以应对。当仿真枪造成他人轻伤以上后果，才有必要处以相对较轻的刑罚。

　　周玉忠也持相似的观点。他说，要区别高能量的仿真枪和低能量的仿真枪，要分门别类的进行管制。比如可以将31.6焦耳/每平方厘米的高能量仿真枪，列入到刑法枪支范围之内来管控；1.8焦耳/每平方厘米的对于人体基本没有任何伤害的东西，就归到玩具枪支的管理范围；1.8到16或者到31.6，这个部分可以把它作为成年人的玩具枪来进行管理。

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